NATUREZA DO ERRO DE TIPO PERMISSIVO

Entende-se por tipo permissivo aqueles nos quais se permite a realização de condutas inicialmente proibidas. As causas legais que elidem a antijuridicidade da conduta são encontradas no art. 23 do CP, quais sejam: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito.

O erro de tipo permissivo é aquele incidente sobre descriminantes, que na esfera de consciência do autor, tornaria a ação legítima. Quando o erro é inevitável ocorre isenção da pena e quando é evitável, por razões de política criminal, responde por delito culposo, conforme disposição do art. 20 parágrafo único do CP.

Erro, na preciosa lição de Luiz Flávio Gomes, “é a falsa representação da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um objeto (é um estado positivo)”. Diante do ensinamento do parágrafo 1º do art. 20 do CP, somente quando o autor tiver uma falsa realidade sobre uma situação de fato, levando-o a crer, que encontrava-se amparado por causas de antijuridicidade, é que estaremos diante do erro de tipo. Quando o erro recair sobre os limites ou a existência da causa justificante, o imbróglio não se elucida como no erro de tipo, mas como erro de proibição, com os efeitos do art. 21 do CP.

A dificuldade em se definir a natureza do erro que recai sobre uma causa justificante reflete a angústia que sobrevoa os penalistas modernos. Enquanto alguns entendem tratar-se de erro de tipo, outros afirmam ser erro de proibição.

Visando resolver o entrave, surgiram duas teorias exponenciais a respeito da incidência do erro sobre descriminantes: teoria extremada e teria limitada da cupabilidade. Sobre a primeira, em preciso magistério, diz Assis Toledo: “todo e qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificação é erro de proibição.” A segunda difere da primeira em um ponto importante. Para a teoria limitada, o erro incidente sobre situação de fato é erro de tipo, recebendo a nomenclatura doutrinária de erro de tipo de permissivo; caso o erro incida sobre causas de justificação, será tratado como erro de proibição.

A parte geral do Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade, conforme se entende do item 17 da exposição de motivos:

“Definiu-se a evitabilidade do erro em função da consciência potencial da ilicitude (parágrafo único do art. 21), mantendo-se no tocante às descriminantes putativas a tradição brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada teoria limitada da culpabilidade.”

Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro incidente sobre as descriminantes será tratado como erro de tipo, excluindo o dolo e respondendo culposamente, se assim a lei o prever. O dolo, para esta teoria, é inexistente quando o autor se supõe, justificadamente, pelas circunstâncias, amparado por excludentes de ilicitude. Para esta corrente, o termo “é isento de pena” constante do parágrafo 1º do art. 20 do CP configura defeito de redação por parte do legislador, sendo mais técnico se fosse utilizada a expressão “é fato atípico”.

Outra corrente, majoritária, pautada na teoria extremada da culpabilidade, defende que o erro incidente sobre causas de justificação será erro de proibição. Segundo este entendimento, o autor que pratica ato ilícito pensando estar resguardado por norma permissiva, age com dolo. Este é integral, pois a vontade e a consciência estão intactas, não se questionando sobre a antijuridicidade da conduta (dolo natural). Apesar de agir com dolo, sua conduta não é reprovável por não atingir a potencial consciência da ilicitude. Quando o erro for inescusável ou vencível subsistirá o delito, fazendo jus o autor à diminuição da parte final do art. 21 do CP.

Luiz Flávio Gomes, construiu em interessante ponto de vista, entendimento no qual explica o tratamento do erro de tipo permissivo, contrabalançando entre o erro de tipo e o erro de proibição, dando a idéia de um erro sui generis. Segundo o autor em estudo, o erro não afeta o conhecimento do tipo, mas leva o autor a supor que a norma proibitiva é afastada excepcionalmente diante de uma norma permissiva.

Não obstante, a doutrina alemã na tentativa de solidificar a questão, baseada na explicação empírica de Wessels/Maurach/Jescheck, desenvolveu a teoria complexa da culpabilidade. Para esta, o dolo e a culpa não são examinados só na tipicidade, existe uma culpabilidade dolosa e culposa. O erro de tipo permissivo exclui a culpabilidade dolosa. A crítica a esse raciocínio se dá porque haveria um retorno do dolo e culpa para a culpabilidade, o que seria perigoso, haja vista trazer como conseqüência imediata a regressão à teoria psicológica-normativa.

O que se espera hoje é que a discussão alcance vôos mais altos, com novos entendimentos e construções doutrinárias mais sólidas, a fim de que em pouco tempo seja respondida a pergunta que não quer calar: Qual é a natureza do erro de tipo permissivo?

Texto do Autor

CANDIDATOS COM REGISTRO INDEFERIDO (FICHA LIMPA) X CÔMPUTO DE VOTOS AO PARTIDO

O Partido Democratas (DEM) ajuizou Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 223) no Supremo Tribunal Federal (STF) para impugnar a interpretação dada pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) a dispositivos da Lei Eleitoral (art. 16-A da Lei nº 9.504/1997) e do Código Eleitoral (art. 175, parágrafo 4º) em julgamento ocorrido no último dia 15, quando, por maioria de votos, os ministros daquela Corte decidiram que os votos dados a candidatos com registro indeferido, mesmo que seus recursos estejam pendentes de julgamento, não poderão ser computados para seu partido político ou coligação. 

Na mesma sessão, os ministros decidiram também que candidatos com registro indeferido até o momento da diplomação não poderiam ser diplomados. O entendimento do TSE serviu de parâmetro para os Tribunais Regionais Eleitorais (TREs), que tinham até aquela sexta-feira (17) para diplomar os candidatos eleitos no pleito de outubro. No julgamento, o TSE reafirmou entendimento contido na Resolução nº 23.218, e segundo o DEM, foi a primeira vez que o Tribunal aplicou a norma em caráter jurisdicional, analisando a questão sob o ângulo da subsistência ou não do parágrafo 4º do art. 175 do Código Eleitoral. A resolução dispõe que “serão nulos, para todos os efeitos, inclusive para a legenda, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados”.

O artigo 175 do Código Eleitoral estabelece que “serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados” (parágrafo terceiro). Em seguida, é dito que a regra “não se aplica quando a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento de registro for proferida após a realização da eleição a que concorreu o candidato alcançado pela sentença, caso em que os votos serão contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro” (parágrafo quarto).

Por outro lado, a Lei nº 12.034/2009 incluiu na Lei Eleitoral (Lei nº 9.504/1997) a seguinte disposição: “o candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior”. O DEM argumenta que a interpretação do TSE não apenas ampliou o campo de aplicação do artigo 16-A e do seu parágrafo único da Lei Eleitoral, como afastou a aplicação, nas eleições proporcionais, do parágrafo 4º do artigo 175 do Código Eleitoral.

Para o partido, na prática, a interpretação do TSE resultou no descumprimento dos seguintes preceitos fundamentais: da separação dos Poderes, na medida em que o Tribunal teria atuado como Poder Legislativo; de que o voto, na eleição proporcional, destina-se ao partido político e não ao candidato; e da segurança jurídica.

O DEM taxou como inconstitucional o entendimento que prevaleceu no julgamento no sentido de que o objetivo do artigo 16-A da Lei Eleitoral foi dotar os partidos de mais responsabilidade para que escolham candidatos que não sejam atingidos por inelegibilidades. Com isso, evita-se que os chamados “puxadores de votos”, que posteriormente sejam declarados inelegíveis, beneficiem as legendas com sua performance nas urnas.

Comentário do Autor

Primeiramente, abraços aos colegas e Feliz 2011! As publicações serão semanais. A questão de fundo desta ADPF envolve colisão de princípios constitucionais. Pode ser resolvida pela tese forte de Robert Alexy em que se mensura a diferença qualitativa no nomento do conflito. A dimensão do peso ou balanceamento (comandos otimizáveis). Não obstante a louvável tentativa do TSE em interpretar conforme anseios da socidade (responsabilidade de escolha), não há como superar os princípios da separação dos Poderes; de que o voto, na eleição proporcional, destina-se ao partido político e não ao candidato; e da segurança jurídica.

E AGORA STF?

Depois de quase 11 horas de julgamento, quando todos pensávamos que sairia um decisão, empate 5 a 5. O RE 630147 com repercussão geral sobre a validade da Lei da Ficha Limpa já para as eleições de 2.010 ainda tem decisão. O Relator Ministro Carlos Ayres, em brilhante voto, negou provimento ao RE, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carmem Lúcia, Joaquim Barbosa e Hellen Gracie, para dar aplicabilidade à Lei da Ficha Limpa já para 2010. A divergência foi iniciada pelo Ministro Dias Tofoli que foi acompanhado pelos Ministros Gilmar Mendes, Celso de Melo, Marco Aurélio e Cezar Peluso, que entendem que a Lei da Ficha Limpa não teria aplicabilidade nas eleições de 2010 somente.

O caso todo tem aspecto nevrálgico na sistemática do artigo 16 da Carta da República. O dispositivo ensina que Lei que modifique o processo elelitoral só tem eficácia um ano depois de sua entrada em vigor. O debate todo se desenvolveu neste contexto. A questão de ordem suscitada pelo Ministro Cezar Peluso de que a LC 135/10 seria inconstitucional e que assim poderia ser decidida com fundamento na causa de pedir aberta não vingou, sendo acompanhado neste sentido somente pelo Ministro Marco Aurélio.

A questão de fundo quanto à aplicabilidade da Lei da Ficha Limpa já para 2010 ganhou substanciosos argumentos, tanto contra quanto a favor. Em síntese, a corrente que entende como possível a dispensa do interregno do artigo 16 (Emenda Normal) argumenta que esta norma é posterior à do artigo 14, parágrafo nono (Emenda de Revisão), deveria, portanto, ser interpretada conforme inteligência desta pela cronologia e pela natureza, ou seja, novas causas de inelegibilidade baseadas nos fundamentos do artigo 14, parágrafo 9º, não teriam que esperar o prazo de um ano. A corrente em sentido contrário diz que o artigo 16 menciona o termo "processo eleitoral"  e que causas de inelegibilidade participam de sua construção, o que poderia gerar uma ruptura na segurança jurídica, nos direitos individuais e na previsibilidade que eleitores e candidatos mantém no ano anterior às eleições.

Entendimentos interessantes para o mesmo caso. Com o empate, questiona-se: como decidir? Com o julgamento suspenso surgiram algumas sugestões. A primeira seria esperar a nomeação de um novo Ministro, a segunda de que o Presidente tem voto de qualidade (hipótese por ele mesmo rejeitada). O STF por bom senso preferiu suspender o julgamento sem a condicionante de esperar o novo Ministro, ou seja, pode ser objeto de discussão a qualquer momento. Segunda-feira tem sessão extraordinária para julgar HC. Se algum ministro suscitar questão de ordem o julgamento poderá ter a sua continuidade. Esperemos...

Nova sistemática do agravo no STF e STJ

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LEI 12.322, DE 9 DE SETEMBRO DE 2010

(D.O. 10/09/2010)

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O Presidente da República. Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º - O inciso II do § 2º e o § 3º do art. 475-O, os arts. 544 e 545 e o parágrafo único do art. 736 da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:

«Art. 475-O - (...)

(...)

§ 2º - (...)

(...)

II - nos casos de execução provisória em que penda agravo perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.

§ 3º - Ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabilidade pessoal:

(...)» (NR)

«Art. 544 - Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1º - O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido.

(...)

§ 3º - O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste Código e, no que couber, na Lei 11.672, de 8 de maio de 2008.

• Lei 11.672/2008 (Recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça - STJ).

§ 4º - No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator:

I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada;

II - conhecer do agravo para:

a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso;

b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal;

c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.» (NR)

«Art. 545 - Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 557.» (NR)

«Art. 736 - (...)

Parágrafo único - Os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal.» (NR)

Art. 2º - Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias após a data de sua publicação oficial.

• Vigência em 09/12/2010.

(Vigência em 09/12/2010). Processo civil. Transforma o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos, alterando dispositivos da Lei 5.869, de 11/01/73 - Código de Processo Civil – CPC.

Gravidade do Delito X Prisão Preventiva

Doutores, reflitam:

Ante o empate na votação, a Turma deferiu habeas corpus para que a paciente aguarde em liberdade o encerramento da ação penal, ressalvada a possibilidade de nova decretação de prisão de natureza cautelar, se necessária. Na espécie, a paciente e o co-réu foram presos em flagrante pela suposta prática do delito previsto no art. 121, § 2º, I, III e IV, e no art. 211, ambos do CP. Asseverou-se que a prisão da paciente fora decretada tendo por único fundamento a gravidade em abstrato do delito. Consignou-se que tal justificativa somada à hipotética periculosidade do agente — não demonstradas nos autos — não autorizariam por si sós a custódia cautelar, consoante reiterado pela jurisprudência da Corte. Vencidos os Ministros Ellen Gracie e Ayres Britto que indeferiam a ordem, por considerarem que a decisão do magistrado estaria devidamente fundamentada. A Min. Ellen Gracie observava que o delito hediondo teria sido praticado com extrema crueldade e que o juiz circunstanciara, inclusive, as condições em que perpetrado. O Min. Ayres Britto entendia que fora consubstanciado um juízo de alta periculosidade da ré quanto ao modo de execução de crime, e que o magistrado fizera o vínculo entre a garantia da ordem pública e a necessidade de acautelamento do meio social no caso concreto. Ressaltava, ainda, o fato de o juízo de periculosidade — que teria relação com o acautelamento do meio social, portanto, com o pressuposto da ordem pública de que trata o art. 312 do CPP — ser exatamente aquele sobre a gravidade no modo de execução do delito.

HC 95460/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 31.8.2010. (HC-95460)

FICHA LIMPA

O candidato a uma vaga na Assembleia Legislativa do Ceará Francisco das Chagas Rodrigues Alves, que teve o registro de sua candidatura rejeitado pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) com base na Lei Complementar nº 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), apresentou ao Supremo Tribunal Federal (STF) Reclamação (RCL 10602), com pedido de liminar, para que o Supremo determine ao TSE o exame imediato da admissibilidade de seu recurso, a fim de viabilizar sua apreciação. O processo de Francisco das Chagas foi o primeiro caso concreto julgado pelo TSE sobre a aplicação da Lei da Ficha Limpa.

O principal fundamento é a Resolução nº 23.221 do TSE, que dispõe sobre a escolha e o registro de candidatos nas eleições de 2010 e fixa os prazos para julgamento das impugnações. A defesa do candidato alega que houve descumprimento, pelo TSE, dos prazos para o julgamento da ação, para a lavratura do acórdão e para o exame do recurso extraordinário.

O caso chegou ao TSE em 4 de agosto, foi para a Procuradoria Geral Eleitoral e retornou em 6 de agosto ao relator, que o liberou para julgamento no dia 9 de agosto. A partir daí, alega a inicial, “a observância dos prazos desandou”. Depois de dois pedidos de vista, o julgamento foi concluído em 25 de agosto, “15 dias depois do prazo”. Com base no registro sonoro da sessão, o candidato interpôs recurso extraordinário ao STF. O prazo para a prolação do despacho de admissibilidade do recurso, ainda de acordo com a inicial, terminou em 31 de agosto.

O atraso, segundo o candidato, causa-lhe “prejuízo imensurável, pois o eleitor poderá ter dúvida quanto à validade de seu voto diante das decisões do TRE e do TSE”. Ele sustenta ainda que há “exploração política”, por parte de seus adversários, da rejeição de seu registro, e “isso só está ocorrendo em razão da morosidade do TSE”.

Opinião

Prezados colegas, voltemos à ativa depois do feriado. Pensem: não seria caso de Mandado de Segurança? O não exame de prazos processuais estabelecidos pela Resolução do TSE, que nesta seara tem força excepcional de Decreto, induz ilegalidade ao paladar do abuso de autoridade por omissão. A Reclamação, conforme sabemos, é instrumento destinado a garantir o cumprimento de decisões do tribunal e combater desobediência de súmulas vinculantes. Vejamos o próximo capítulo...

Lei 11.343/06 X pena alternativa

Por seis votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu ontem (1º) que são inconstitucionais dispositivos da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (também conhecida como pena alternativa) para condenados por tráfico de drogas. A determinação da Corte limita-se a remover o óbice legal, ficando a cargo do Juízo das execuções criminais o exame dos requisitos necessários para conversão da pena.

A decisão foi tomada em um Habeas Corpus (HC 97256) e, portanto, vale somente para o processo julgado nesta tarde. Mas o mesmo entendimento poderá ser aplicado a outros processos que cheguem à Corte sobre a mesma matéria.

O habeas foi impetrado pela Defensoria Pública da União em defesa de um condenado a um ano e oito meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, flagrado com 13,4 gramas de cocaína. Os ministros decidiram que caberá ao juiz da causa analisar se o condenado preenche ou não os requisitos para ter sua pena privativa de liberdade convertida em uma sanção restritiva de direito.

A análise do habeas começou no dia 18 de março, quando o relator do processo, ministro Carlos Ayres Britto, votou pela inconstitucionalidade da regra, contida no parágrafo 4º do artigo 33 e no artigo 44 da Nova Lei de Tóxicos. O julgamento foi suspenso em seguida, por um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa.

Na semana passada, o julgamento foi retomado. Os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso se alinharam ao relator. Já os ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ellen Gracie e Marco Aurélio formaram a divergência. O julgamento foi suspenso para se aguardar voto do ministro Celso de Mello.

Nesta tarde, Celso de Mello reafirmou seu posicionamento, externado em diversas ocasiões em julgamentos realizados na Segunda Turma do STF, sobre a inconstitucionalidade da cláusula legal que veda a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

“Vislumbro, nessa situação, um abuso do poder de legislar por parte do Congresso Nacional que, na verdade, culmina por substituir-se ao próprio magistrado no desempenho da atividade jurisdicional”, disse. “Nesse ponto [da Nova Lei de Tóxicos], entendo que a regra conflita materialmente com o texto da Constituição”, reiterou.

Súmula Vinculante pode ser objeto de ADI?

O descumprimento da aplicação da súmula vinculante pelos demais órgãos do Poder Judiciário, da administração direta e indireta, nas três esferas da república, enseja reclamação para o Supremo. Esse ponto é pacífico. Mas, se ela for inconstitucional, pode ser objeto de ADI?

Aqueles que entendem que sim o fazem porque a composição do Supremo não é eterna, assim, como não é eterna a posição jurídica sobre determinado assunto, haja vista que no próprio Supremo, reconhece-se pacificamente a incidência dos postulado da mutação constitucional. Ellen Gracie – HC 96.301/08: “Ellen Gracie ressaltou que Habeas Corpus não deve ser usado para revisar o conteúdo das súmulas e lembrou que a Ação Direta de Inconstitucionalidade, o meio correto para pedir a análise de constitucionalidade de Súmulas Vinculantes, pode ser ajuizada apenas por ocupantes dos cargos relacionados pelo artigo 103 da Constituição Federal (presidente da República, mesa da Câmara dos Deputados, mesa do Senado, governadores e procurador-geral da República, entre outros)”. 

A corrente que entende em sentido contrário estanca que a lei11.417/06 disciplinou a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante.  Assim, se ela for considerada inconstitucional, basta um dos legitimados – que são os mesmos da ADI e ADC (art. 3º, 11.417/06) -, suscitarem seu cancelamento. Vide Resolução 388/STF. Filio-me a segunda corrente.

Atenção: Provas objetivas de concursos seguem a primeira corrente.

ICMS X importação de mercadoria por arrendamento mercantil

Entenda o caso

RE 540829

O RE 540829 teve origem em um mandado segurança impetrado pela empresa Hayes Wheels do Brasil Ltda. contra ato do chefe do Posto Fiscal de Fronteira II, da Delegacia Regional Tributária de Santos (SP). O pedido é o reconhecimento da não-incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na importação de mercadoria por meio de arrendamento mercantil.

A segurança foi concedida pelo juiz singular e mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). Contra essa decisão, o estado de São Paulo interpôs recurso extraordinário, no qual alega, em síntese, a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre operações de importação de mercadorias sob o regime de arrendamento mercantil internacional.

O relator da matéria, ministro Gilmar Mendes, verificou que a questão constitucional em debate não está pacificada. Apesar de a Corte ter vários precedentes, jurisprudência quanto ao tema ainda não foi ajustada. O ministro lembrou que, atualmente, está pendente de julgamento o RE 226899 sobre o mesmo assunto.

“À luz da repercussão geral, entendo que a questão posta merece pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, pois transcende ao direito subjetivo do recorrente”, disse o ministro, ao reconhecer a existência de repercussão geral do caso em análise.

Opinião

Vejamos o texto constitucional artigo 155 §2º IX "a". O ICMS incide sobre a entrada a qualquer título de bem ou mercadoria estrangeira, independentemente da natureza do contrato que motivou a importação. A entrada de mercadoria importada é o gerador do imposto, despiciendo, pois, a natureza do negócio jurídico. Importante não confundir dispositivo da Lei Complementar nº 87/96, que trata da hipótese de não incidência do ICMS nas operações de arrendamento mercantil, (art. 3º, inc. VIII), esta isenção ocorre somente dentro do país. Ademais, o arrendamento quando efetuado no mercado interno suporta, ainda que indiretamente, o ICMS e, por observância ao princípio da isonomia, assim deve ser no leasing internacional. A Súmula 660 STF, a meu ver, encontra-se superada. Apreciem a decisão do RE 206069/SP. Resta, prezados leitores, aguardar como o STF pacificará a matéria.

Lei 8666 X Petrobrás

Entenda o caso

A Petrobras impetrou Mandado de Segurança (MS 29123) no Supremo Tribunal Federal, com pedido de liminar, contra decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) que determinou que a Petrobras deve aplicar a Lei de Licitações e Contratos (8.666/93) – e não o decreto 2.745/98, antes utilizado pela empresa – para a contratação de empresas estatais e sociedades de economia mista. O relator do MS é o ministro Gilmar Mendes.

O TCU realizou auditoria com o objetivo de averiguar a contratação e execução das obras e serviços destinados à modernização e à adequação do sistema de produção da Refinaria de Paulínia (SP). Em decisão colegiada, o TCU impôs algumas determinações à Petrobras, dentre elas a adequação de suas futuras contratações às normas estabelecidas pela Lei 8.666/93.

A Petrobras alega que o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo presidente da República, decorrente do comando legal disposto no art. 67 da Lei nº 9.478/97, ambos considerados inconstitucionais pelo TCU, buscaram harmonizar as atividades relativas ao monopólio do petróleo às novas diretrizes impostas pela Emenda Constitucional nº 9.

Após a quebra do monopólio do petróleo, a União passou a ter permissão para contratar empresas estatais e privadas para a realização de atividades, até então executadas, única e exclusivamente, pela Petrobras, “lançando-a, onde historicamente nunca esteve, nos regimes de livre concorrência e competição, bem como no de igualdade de condições com empresas do setor privado”, diz a ação.

Sustenta ainda a Petrobras que a norma constitucional não confere ao TCU competência para examinar e decidir sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. “Não poderá o TCU se arvorar em um quarto poder da República ou assumir a competência do Poder Judiciário para se lançar contra o Legislativo”. Diz ainda que a Constituição Federal é clara ao definir as competências dos Três Poderes por ela instituídos.

Dessa forma, o pedido da Petrobras é que seja deferida liminar para suspender a decisão do TCU, até o julgamento definitivo da impetração. No mérito, a empresa requer que seja definitivamente cassada a decisão questionada.

Opinião

Primeiro, o caso não é inédito, vide RE 441280 e ADI 3273. A questão não é pacífica. No entanto, compartilho da opinião do Ministro Ayres Britto que entende que o artigo 173 , parágrafo 1º da Constituição prevê o estabelecimento de um estatuto jurídico para as empresas de economia mista que explorem atividade econômica. No mesmo dispositivo, no inciso II, a norma prevê que essas empresas devem se sujeitar ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Mas logo no inciso III, a Lei Maior destaca que o regime jurídico não se aplica em matéria de licitação.  Ressaltou ainda que, da mesma forma que as empresas de economia mista devem realizar concurso público para contratação de seus funcionários, devem se submeter às regras da Lei de Licitações .

Ministro Ayres Britto decide liminar na ADI 4451

O ministro Ayres Britto, vice-presidente do Supremo Tribunal Federal, deferiu parcialmente a liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4451, em que a Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e TV (Abert) contesta dispositivos da Lei Eleitoral que impedem as emissoras de veicularem programas que venham a degradar ou ridicularizar candidatos nos três meses que antecedem as eleições.

Veja dispositivo da decisão

"Ante o exposto, defiro parcialmente a liminar, ad referendum do Plenário deste Supremo Tribunal Federal, para suspender a eficácia do inciso II do art. 45 da Lei 9.504/97 e conferir ao inciso III do mesmo dispositivo a seguinte interpretação conforme à Constituição: considera-se conduta vedada, aferida a posteriori pelo Poder Judiciário, a veiculação, por emissora de rádio e televisão, de crítica ou matéria jornalísticas que venham a descambar para a propaganda política, passando, nitidamente, a favorecer uma das partes na disputa eleitoral, de modo a desequilibrar o “princípio da paridade de armas”."

Operadores do Direito, prezados leitores, não deixem de ler o voto na íntegra do Ministro Ayres Britto. Traduz verdadeiro ministério sobre liberdade de “manifestação do pensamento”, liberdade de “criação”, liberdade de “expressão”; liberdade de “informação”; introduzindo-as entre os bens constitutivos dos direitos de personalidade.  Diferencia mídia escrita da mídia de sons e imagens e os efeitos decorrentes do próprio texto constitucional. Voto de louvor ao Ministro que evita um retrocesso ao período de censura prévia, demonstrando que a liberdade de imprensa mantém uma relação de mútua dependência com a democracia.

RE 253472 Julgamento de 25/08/2010

Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, nesta quarta-feira (25), o direito da Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp) à imunidade quanto ao recolhimento do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), que a prefeitura de Santos queria cobrar da companhia.

A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 253472, interposto pela Codesp contra acórdão do extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, que entendeu serem devidos IPTU e taxas de conservação e limpeza de logradouro público, remoção de lixo e iluminação pública sobre imóveis que compõem o acervo do Porto de Santos.

A Suprema Corte somente conheceu (julgou no mérito) a parte do recurso referente ao IPTU. E, no julgamento, prevaleceu o entendimento de que as instalações portuárias são de propriedade da União, que controla 99,97% das ações da Codesp (dado de 2006), cabendo à companhia apenas a gestão do patrimônio, sendo os imóveis imunes.

Entenda o caso

O RE foi protocolado no Supremo em setembro de 1993, tendo inicialmente como relator o ministro Maurício Corrêa (aposentado). Em outubro de 2005, já tendo o ministro Marco Aurélio como relator, a Primeira Turma do STF afetou o julgamento da causa ao Plenário.

O processo foi colocado em julgamento no Pleno em 20 de setembro de 2006. Na época, o ministro Joaquim Barbosa pediu vista, depois que o ministro Marco Aurélio havia dado provimento parcial (pela incidência ao IPTU) ao recurso.

Nesta quarta-feira, o ministro Joaquim Barbosa trouxe a matéria de volta a Plenário e abriu a divergência, desprovendo o recurso. Foi acompanhado pelos ministros José Antonio Dias Toffoli, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ayres Britto e Gilmar Mendes.

Votos vencidos

Votos vencidos, os ministros Marco Aurélio, relator do processo, Ricardo Lewandowski e o presidente do STF, ministro Cezar Peluso, entenderam que a imunidade de recolhimento do tributo não se estenderia ao detentor do domínio ou da posse da área, mesmo sendo ela de propriedade da União.

Para o ministro Marco Aurélio, a regra da imunidade prevista na alínea ‘a’ do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal (CF) está restrita à instituição de imposto sobre patrimônio ou renda ou serviços das pessoas jurídicas de direito público, sendo que, no caso, trata-se de sociedade de economia mista a explorar atividade econômica. Assim, não se poderia cogitar da imunidade.

O ministro Cezar Peluso observou que o IPTU não recai somente sobre a propriedade, mas também sobre o domínio útil e a posse. Por outro lado, disse que o porto ocupa uma grande área da cidade de Santos e traz muitos ônus para o município, motivo por que deveria recolher o IPTU. A corrente divergente opinou, em sentido contrário, que, por outro lado, a existência do porto traz uma grande contribuição econômica para o município.

Em seu voto vista, que acabou prevalecendo, o ministro Joaquim Barbosa disse que a Codesp não opera com o intuito preponderantemente da obtenção de lucro. Assim, a destinação do imóvel em que a companhia se localiza atende o interesse público primário. Portanto, está imune à incidência do tributo.

Ele ponderou que, se a participação privada fosse relevante e se sobrepusesse à instrumentalidade do Estado, visando prioritariamente ao lucro, aí, sim, seria cabível a incidência do tributo.

No mesmo sentido, o ministro Gilmar Mendes observou que o porto, explorado pela Codesp por delegação da União, é usado para atender finalidade desta. Retirar-lhe a imunidade seria tributar um serviço público que é prestado pela União.

Repercussão Geral

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceram a existência de repercussão geral em recursos envolvendo diversos temas, entre eles o bloqueio de contas públicas para assegurar o fornecimento de medicamentos aos usuários do SUS (RE 607582) e o pagamento, pelos bancos, da correção monetária de depósitos em cadernetas de poupança em razão dos Planos Collor I (abril de 1990) e Collor II (março de 1991).

O STF já reconheceu a repercussão geral de recurso envolvendo expurgos inflacionários decorrentes de diversos planos econômicos. Isso significa que a matéria será analisada pelo Plenário da Corte, no âmbito de um processo, que servirá de paradigma, e esta decisão orientará as inúmeras demandas idênticas.

Quando a repercussão de um recurso é reconhecida, os processos envolvendo o tema ficam suspensos (ou sobrestados) na instância de origem, aguardando o desfecho do processo-paradigma.

Confira outros processos que tiveram a repercussão geral reconhecida:

RE 612360 – Questiona acórdão que julgou válida a penhora do bem de família do fiador de obrigação locatícia. Seus autores sustentam a inconstitucionalidade dessa penhora, por ofensa à eficácia negativa do direito social à moradia.

RE 615580 – Contesta o caráter taxativo da lista de serviços de que trata o artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, que outorga competência aos municípios para instituir Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), não compreendidos no artigo 155, inciso II, da CF, definidos em lei complementar. A instituição financeira autora do recurso alega que a cobrança do ISS viola os artigos 150, inciso I, e 156, inciso III, da CF.

RE 612359 – Insurge-se contra decisão monocrática que julgou incabível o agravo interno no âmbito dos juizados especiais. Ao negar seguimento ao agravo, o juiz singular observou que permitir o agravo interno nos juizados especiais cíveis representaria corroer os princípios que regem o referido microssistema (artigo 2º da Lei 9.0909/95), particularmente a celeridade processual.

Desapropriação indireta

O fundamento legal para a desapropriação indireta, decorre da leitura do artigo 35 do Decreto-Lei nº 3.365/41:

"Art. 35 - Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação, Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos."

Por intepretação teleológica, percebe-se que o momento da consumação da desapropriação indireta é a incorporação definitiva ao patrimônio público.

Ilustra bem a questão ensinamento do Professor Celso Ribeiro Bastos "O apossamento irregular do bem imóvel particular pelo Poder Público, uma vez que não obedeceu ao procedimento previsto em lei. Esta desapropriação pode ser impedida por meio de ação possessória, sob a alegação de esbulho. Entretanto, a partir do momento em que a Administração der destinação ao imóvel, este passa a integrar o patrimônio público, tornando-se insuscetível de reitegração ou reivindicação."

Vejam que a definição é autoexplicativa. O que chama atenção no caso é o proposto embate do Direito Constitucional de Propriedade e o princípio da Supremacia do Interesse Público às avessas. Digo às avessas porque decorre de procedimento expropriatório anormal. O confronto não se esgota na literalidade da lei, restando aos operadores do Direito a missão evoluir esta interpretação.

Princípio da garantia das decisões

Suponha que ADPF julgue inconstitucional Lei Municipal de "A" contra interesses de determinada empresa. Lei Municipal de "B" tem idêntico fundamento. Em tese, é possível que esta empresa, agora prejudicada pela Lei Municipal de "B", desafie a validade desta Lei?

Caros colegas, seria um contrassenso pensar que não. O STF como guardião da Constituição Federal detém mecanismos capazes de atacar a matéria. Trata-se do princípio da garantia das decisões sob a luz da segurança jurídica. O interessado deve apresentar reclamação ao STF, com pedido de declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum, sob alegação de não observância de decisão do STF na ADPF que julgou inconstitucional lei de igual teor.

É sabido que as decisões em ADIN, ADC e ADPF vinculam somente a parte dispositiva do acórdão. Devem arguir os nobres colegas: então a reclamação não é possível vez que a ADPF julgou inconstitucional somente Lei Municipal de "A" não podendo ter efeitos com relação a Lei Municipal de "B". O STF resolve a questão vinculando não apenas a parte dispositiva, mas também a fundamentação em casos como o narrado. Não está normatizada, mas hoje é jurisprudência maciça no Excelso Pretório. É a conhecida Teoria da Transcendência dos Limites.

 

Bons estudos

STJ e os embargos infringentes

Os embargos infringentes são recursos avivados contra acórdão não unânime que reforma decisão de mérito de primeiro grau. Isto é fato conhecido de todos os operadores do Direito e não guarda maiores dificuldades. No entanto, o entendimento do STJ quanto a sua aplicabilidade ganha extensão conforme veremos a seguir.

Ao julgar uma ação ordinária, a Câmara do TJ proferiu acórdão unânime reformando sentença de mérito a quo que era favorável aos interesses de "A", autor da ação. "A" opôs embargos declaratórios. Conhecidos à unânimide, foram rejeitados por maioria de votos, vencido ministro que lhe dava provimento para manter conteúdo decisório da sentença quanto ao mérito. Eis a novidade, neste caso, o STJ entende que "A" vislumbrando violação à lei federal no julgamento de mérito da apelação e dos embargos, deverá interpor embargos infringentes.

Locação de embarcação X ISS

O STJ já pacificou entendimento de que para efeitos tributáriosos navios devem ser considerados como bens móveis, sob pena de desvirtuarem-se institutos de direito privado, o que é expressamente vedado pelo artigo 110 do CTN.

A relatora, em seu voto, levou em consideração orientação do STF no sentido de que é inconstitucional a incidência do ISS sobre locação de bens móveis, tal cobrança é ilegítima já que no contrato em comento há mera locação da embarcação sem prestação do serviço, o que não constitui fato gerador do ISS.

Nos casos de afretamento por tempo ou viagem, o Tribunal entendeu que tais contratos são complexos porque, além da locação da embarcação com a transferência do bem, há a prestação de uma diversidade de serviços, entre os quais se inclui a cessão de mão-de-obra. Citando vários precedentes, a relatora reiterou que tais atividades não podem ser desmembradas para efeitos fiscais e não são passíveis de tributação pelo ISS, já que específica atividade de afretamento não consta na lista anexa ao Decreto-Lei nº 406/68. Não está contido na lista da LC 116/2003 como atividade incidente de ISS.