NATUREZA DO ERRO DE TIPO PERMISSIVO

Entende-se por tipo permissivo aqueles nos quais se permite a realização de condutas inicialmente proibidas. As causas legais que elidem a antijuridicidade da conduta são encontradas no art. 23 do CP, quais sejam: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito.

O erro de tipo permissivo é aquele incidente sobre descriminantes, que na esfera de consciência do autor, tornaria a ação legítima. Quando o erro é inevitável ocorre isenção da pena e quando é evitável, por razões de política criminal, responde por delito culposo, conforme disposição do art. 20 parágrafo único do CP.

Erro, na preciosa lição de Luiz Flávio Gomes, “é a falsa representação da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um objeto (é um estado positivo)”. Diante do ensinamento do parágrafo 1º do art. 20 do CP, somente quando o autor tiver uma falsa realidade sobre uma situação de fato, levando-o a crer, que encontrava-se amparado por causas de antijuridicidade, é que estaremos diante do erro de tipo. Quando o erro recair sobre os limites ou a existência da causa justificante, o imbróglio não se elucida como no erro de tipo, mas como erro de proibição, com os efeitos do art. 21 do CP.

A dificuldade em se definir a natureza do erro que recai sobre uma causa justificante reflete a angústia que sobrevoa os penalistas modernos. Enquanto alguns entendem tratar-se de erro de tipo, outros afirmam ser erro de proibição.

Visando resolver o entrave, surgiram duas teorias exponenciais a respeito da incidência do erro sobre descriminantes: teoria extremada e teria limitada da cupabilidade. Sobre a primeira, em preciso magistério, diz Assis Toledo: “todo e qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificação é erro de proibição.” A segunda difere da primeira em um ponto importante. Para a teoria limitada, o erro incidente sobre situação de fato é erro de tipo, recebendo a nomenclatura doutrinária de erro de tipo de permissivo; caso o erro incida sobre causas de justificação, será tratado como erro de proibição.

A parte geral do Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade, conforme se entende do item 17 da exposição de motivos:

“Definiu-se a evitabilidade do erro em função da consciência potencial da ilicitude (parágrafo único do art. 21), mantendo-se no tocante às descriminantes putativas a tradição brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada teoria limitada da culpabilidade.”

Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro incidente sobre as descriminantes será tratado como erro de tipo, excluindo o dolo e respondendo culposamente, se assim a lei o prever. O dolo, para esta teoria, é inexistente quando o autor se supõe, justificadamente, pelas circunstâncias, amparado por excludentes de ilicitude. Para esta corrente, o termo “é isento de pena” constante do parágrafo 1º do art. 20 do CP configura defeito de redação por parte do legislador, sendo mais técnico se fosse utilizada a expressão “é fato atípico”.

Outra corrente, majoritária, pautada na teoria extremada da culpabilidade, defende que o erro incidente sobre causas de justificação será erro de proibição. Segundo este entendimento, o autor que pratica ato ilícito pensando estar resguardado por norma permissiva, age com dolo. Este é integral, pois a vontade e a consciência estão intactas, não se questionando sobre a antijuridicidade da conduta (dolo natural). Apesar de agir com dolo, sua conduta não é reprovável por não atingir a potencial consciência da ilicitude. Quando o erro for inescusável ou vencível subsistirá o delito, fazendo jus o autor à diminuição da parte final do art. 21 do CP.

Luiz Flávio Gomes, construiu em interessante ponto de vista, entendimento no qual explica o tratamento do erro de tipo permissivo, contrabalançando entre o erro de tipo e o erro de proibição, dando a idéia de um erro sui generis. Segundo o autor em estudo, o erro não afeta o conhecimento do tipo, mas leva o autor a supor que a norma proibitiva é afastada excepcionalmente diante de uma norma permissiva.

Não obstante, a doutrina alemã na tentativa de solidificar a questão, baseada na explicação empírica de Wessels/Maurach/Jescheck, desenvolveu a teoria complexa da culpabilidade. Para esta, o dolo e a culpa não são examinados só na tipicidade, existe uma culpabilidade dolosa e culposa. O erro de tipo permissivo exclui a culpabilidade dolosa. A crítica a esse raciocínio se dá porque haveria um retorno do dolo e culpa para a culpabilidade, o que seria perigoso, haja vista trazer como conseqüência imediata a regressão à teoria psicológica-normativa.

O que se espera hoje é que a discussão alcance vôos mais altos, com novos entendimentos e construções doutrinárias mais sólidas, a fim de que em pouco tempo seja respondida a pergunta que não quer calar: Qual é a natureza do erro de tipo permissivo?

Texto do Autor

CANDIDATOS COM REGISTRO INDEFERIDO (FICHA LIMPA) X CÔMPUTO DE VOTOS AO PARTIDO

O Partido Democratas (DEM) ajuizou Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 223) no Supremo Tribunal Federal (STF) para impugnar a interpretação dada pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) a dispositivos da Lei Eleitoral (art. 16-A da Lei nº 9.504/1997) e do Código Eleitoral (art. 175, parágrafo 4º) em julgamento ocorrido no último dia 15, quando, por maioria de votos, os ministros daquela Corte decidiram que os votos dados a candidatos com registro indeferido, mesmo que seus recursos estejam pendentes de julgamento, não poderão ser computados para seu partido político ou coligação. 

Na mesma sessão, os ministros decidiram também que candidatos com registro indeferido até o momento da diplomação não poderiam ser diplomados. O entendimento do TSE serviu de parâmetro para os Tribunais Regionais Eleitorais (TREs), que tinham até aquela sexta-feira (17) para diplomar os candidatos eleitos no pleito de outubro. No julgamento, o TSE reafirmou entendimento contido na Resolução nº 23.218, e segundo o DEM, foi a primeira vez que o Tribunal aplicou a norma em caráter jurisdicional, analisando a questão sob o ângulo da subsistência ou não do parágrafo 4º do art. 175 do Código Eleitoral. A resolução dispõe que “serão nulos, para todos os efeitos, inclusive para a legenda, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados”.

O artigo 175 do Código Eleitoral estabelece que “serão nulos, para todos os efeitos, os votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados” (parágrafo terceiro). Em seguida, é dito que a regra “não se aplica quando a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento de registro for proferida após a realização da eleição a que concorreu o candidato alcançado pela sentença, caso em que os votos serão contados para o partido pelo qual tiver sido feito o seu registro” (parágrafo quarto).

Por outro lado, a Lei nº 12.034/2009 incluiu na Lei Eleitoral (Lei nº 9.504/1997) a seguinte disposição: “o candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior”. O DEM argumenta que a interpretação do TSE não apenas ampliou o campo de aplicação do artigo 16-A e do seu parágrafo único da Lei Eleitoral, como afastou a aplicação, nas eleições proporcionais, do parágrafo 4º do artigo 175 do Código Eleitoral.

Para o partido, na prática, a interpretação do TSE resultou no descumprimento dos seguintes preceitos fundamentais: da separação dos Poderes, na medida em que o Tribunal teria atuado como Poder Legislativo; de que o voto, na eleição proporcional, destina-se ao partido político e não ao candidato; e da segurança jurídica.

O DEM taxou como inconstitucional o entendimento que prevaleceu no julgamento no sentido de que o objetivo do artigo 16-A da Lei Eleitoral foi dotar os partidos de mais responsabilidade para que escolham candidatos que não sejam atingidos por inelegibilidades. Com isso, evita-se que os chamados “puxadores de votos”, que posteriormente sejam declarados inelegíveis, beneficiem as legendas com sua performance nas urnas.

Comentário do Autor

Primeiramente, abraços aos colegas e Feliz 2011! As publicações serão semanais. A questão de fundo desta ADPF envolve colisão de princípios constitucionais. Pode ser resolvida pela tese forte de Robert Alexy em que se mensura a diferença qualitativa no nomento do conflito. A dimensão do peso ou balanceamento (comandos otimizáveis). Não obstante a louvável tentativa do TSE em interpretar conforme anseios da socidade (responsabilidade de escolha), não há como superar os princípios da separação dos Poderes; de que o voto, na eleição proporcional, destina-se ao partido político e não ao candidato; e da segurança jurídica.