Lei 11.343/06 X pena alternativa

Por seis votos a quatro, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu ontem (1º) que são inconstitucionais dispositivos da Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06) que proíbem expressamente a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (também conhecida como pena alternativa) para condenados por tráfico de drogas. A determinação da Corte limita-se a remover o óbice legal, ficando a cargo do Juízo das execuções criminais o exame dos requisitos necessários para conversão da pena.

A decisão foi tomada em um Habeas Corpus (HC 97256) e, portanto, vale somente para o processo julgado nesta tarde. Mas o mesmo entendimento poderá ser aplicado a outros processos que cheguem à Corte sobre a mesma matéria.

O habeas foi impetrado pela Defensoria Pública da União em defesa de um condenado a um ano e oito meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, flagrado com 13,4 gramas de cocaína. Os ministros decidiram que caberá ao juiz da causa analisar se o condenado preenche ou não os requisitos para ter sua pena privativa de liberdade convertida em uma sanção restritiva de direito.

A análise do habeas começou no dia 18 de março, quando o relator do processo, ministro Carlos Ayres Britto, votou pela inconstitucionalidade da regra, contida no parágrafo 4º do artigo 33 e no artigo 44 da Nova Lei de Tóxicos. O julgamento foi suspenso em seguida, por um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa.

Na semana passada, o julgamento foi retomado. Os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso se alinharam ao relator. Já os ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ellen Gracie e Marco Aurélio formaram a divergência. O julgamento foi suspenso para se aguardar voto do ministro Celso de Mello.

Nesta tarde, Celso de Mello reafirmou seu posicionamento, externado em diversas ocasiões em julgamentos realizados na Segunda Turma do STF, sobre a inconstitucionalidade da cláusula legal que veda a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

“Vislumbro, nessa situação, um abuso do poder de legislar por parte do Congresso Nacional que, na verdade, culmina por substituir-se ao próprio magistrado no desempenho da atividade jurisdicional”, disse. “Nesse ponto [da Nova Lei de Tóxicos], entendo que a regra conflita materialmente com o texto da Constituição”, reiterou.

Súmula Vinculante pode ser objeto de ADI?

O descumprimento da aplicação da súmula vinculante pelos demais órgãos do Poder Judiciário, da administração direta e indireta, nas três esferas da república, enseja reclamação para o Supremo. Esse ponto é pacífico. Mas, se ela for inconstitucional, pode ser objeto de ADI?

Aqueles que entendem que sim o fazem porque a composição do Supremo não é eterna, assim, como não é eterna a posição jurídica sobre determinado assunto, haja vista que no próprio Supremo, reconhece-se pacificamente a incidência dos postulado da mutação constitucional. Ellen Gracie – HC 96.301/08: “Ellen Gracie ressaltou que Habeas Corpus não deve ser usado para revisar o conteúdo das súmulas e lembrou que a Ação Direta de Inconstitucionalidade, o meio correto para pedir a análise de constitucionalidade de Súmulas Vinculantes, pode ser ajuizada apenas por ocupantes dos cargos relacionados pelo artigo 103 da Constituição Federal (presidente da República, mesa da Câmara dos Deputados, mesa do Senado, governadores e procurador-geral da República, entre outros)”. 

A corrente que entende em sentido contrário estanca que a lei11.417/06 disciplinou a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante.  Assim, se ela for considerada inconstitucional, basta um dos legitimados – que são os mesmos da ADI e ADC (art. 3º, 11.417/06) -, suscitarem seu cancelamento. Vide Resolução 388/STF. Filio-me a segunda corrente.

Atenção: Provas objetivas de concursos seguem a primeira corrente.

ICMS X importação de mercadoria por arrendamento mercantil

Entenda o caso

RE 540829

O RE 540829 teve origem em um mandado segurança impetrado pela empresa Hayes Wheels do Brasil Ltda. contra ato do chefe do Posto Fiscal de Fronteira II, da Delegacia Regional Tributária de Santos (SP). O pedido é o reconhecimento da não-incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na importação de mercadoria por meio de arrendamento mercantil.

A segurança foi concedida pelo juiz singular e mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). Contra essa decisão, o estado de São Paulo interpôs recurso extraordinário, no qual alega, em síntese, a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre operações de importação de mercadorias sob o regime de arrendamento mercantil internacional.

O relator da matéria, ministro Gilmar Mendes, verificou que a questão constitucional em debate não está pacificada. Apesar de a Corte ter vários precedentes, jurisprudência quanto ao tema ainda não foi ajustada. O ministro lembrou que, atualmente, está pendente de julgamento o RE 226899 sobre o mesmo assunto.

“À luz da repercussão geral, entendo que a questão posta merece pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, pois transcende ao direito subjetivo do recorrente”, disse o ministro, ao reconhecer a existência de repercussão geral do caso em análise.

Opinião

Vejamos o texto constitucional artigo 155 §2º IX "a". O ICMS incide sobre a entrada a qualquer título de bem ou mercadoria estrangeira, independentemente da natureza do contrato que motivou a importação. A entrada de mercadoria importada é o gerador do imposto, despiciendo, pois, a natureza do negócio jurídico. Importante não confundir dispositivo da Lei Complementar nº 87/96, que trata da hipótese de não incidência do ICMS nas operações de arrendamento mercantil, (art. 3º, inc. VIII), esta isenção ocorre somente dentro do país. Ademais, o arrendamento quando efetuado no mercado interno suporta, ainda que indiretamente, o ICMS e, por observância ao princípio da isonomia, assim deve ser no leasing internacional. A Súmula 660 STF, a meu ver, encontra-se superada. Apreciem a decisão do RE 206069/SP. Resta, prezados leitores, aguardar como o STF pacificará a matéria.