Entende-se por tipo permissivo aqueles nos quais se permite a realização de condutas inicialmente proibidas. As causas legais que elidem a antijuridicidade da conduta são encontradas no art. 23 do CP, quais sejam: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito.
O erro de tipo permissivo é aquele incidente sobre descriminantes, que na esfera de consciência do autor, tornaria a ação legítima. Quando o erro é inevitável ocorre isenção da pena e quando é evitável, por razões de política criminal, responde por delito culposo, conforme disposição do art. 20 parágrafo único do CP.
Erro, na preciosa lição de Luiz Flávio Gomes, “é a falsa representação da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um objeto (é um estado positivo)”. Diante do ensinamento do parágrafo 1º do art. 20 do CP, somente quando o autor tiver uma falsa realidade sobre uma situação de fato, levando-o a crer, que encontrava-se amparado por causas de antijuridicidade, é que estaremos diante do erro de tipo. Quando o erro recair sobre os limites ou a existência da causa justificante, o imbróglio não se elucida como no erro de tipo, mas como erro de proibição, com os efeitos do art. 21 do CP.
A dificuldade em se definir a natureza do erro que recai sobre uma causa justificante reflete a angústia que sobrevoa os penalistas modernos. Enquanto alguns entendem tratar-se de erro de tipo, outros afirmam ser erro de proibição.
Visando resolver o entrave, surgiram duas teorias exponenciais a respeito da incidência do erro sobre descriminantes: teoria extremada e teria limitada da cupabilidade. Sobre a primeira, em preciso magistério, diz Assis Toledo: “todo e qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificação é erro de proibição.” A segunda difere da primeira em um ponto importante. Para a teoria limitada, o erro incidente sobre situação de fato é erro de tipo, recebendo a nomenclatura doutrinária de erro de tipo de permissivo; caso o erro incida sobre causas de justificação, será tratado como erro de proibição.
A parte geral do Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade, conforme se entende do item 17 da exposição de motivos:
“Definiu-se a evitabilidade do erro em função da consciência potencial da ilicitude (parágrafo único do art. 21), mantendo-se no tocante às descriminantes putativas a tradição brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada teoria limitada da culpabilidade.”
Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro incidente sobre as descriminantes será tratado como erro de tipo, excluindo o dolo e respondendo culposamente, se assim a lei o prever. O dolo, para esta teoria, é inexistente quando o autor se supõe, justificadamente, pelas circunstâncias, amparado por excludentes de ilicitude. Para esta corrente, o termo “é isento de pena” constante do parágrafo 1º do art. 20 do CP configura defeito de redação por parte do legislador, sendo mais técnico se fosse utilizada a expressão “é fato atípico”.
Outra corrente, majoritária, pautada na teoria extremada da culpabilidade, defende que o erro incidente sobre causas de justificação será erro de proibição. Segundo este entendimento, o autor que pratica ato ilícito pensando estar resguardado por norma permissiva, age com dolo. Este é integral, pois a vontade e a consciência estão intactas, não se questionando sobre a antijuridicidade da conduta (dolo natural). Apesar de agir com dolo, sua conduta não é reprovável por não atingir a potencial consciência da ilicitude. Quando o erro for inescusável ou vencível subsistirá o delito, fazendo jus o autor à diminuição da parte final do art. 21 do CP.
Luiz Flávio Gomes, construiu em interessante ponto de vista, entendimento no qual explica o tratamento do erro de tipo permissivo, contrabalançando entre o erro de tipo e o erro de proibição, dando a idéia de um erro sui generis. Segundo o autor em estudo, o erro não afeta o conhecimento do tipo, mas leva o autor a supor que a norma proibitiva é afastada excepcionalmente diante de uma norma permissiva.
Não obstante, a doutrina alemã na tentativa de solidificar a questão, baseada na explicação empírica de Wessels/Maurach/Jescheck, desenvolveu a teoria complexa da culpabilidade. Para esta, o dolo e a culpa não são examinados só na tipicidade, existe uma culpabilidade dolosa e culposa. O erro de tipo permissivo exclui a culpabilidade dolosa. A crítica a esse raciocínio se dá porque haveria um retorno do dolo e culpa para a culpabilidade, o que seria perigoso, haja vista trazer como conseqüência imediata a regressão à teoria psicológica-normativa.
O que se espera hoje é que a discussão alcance vôos mais altos, com novos entendimentos e construções doutrinárias mais sólidas, a fim de que em pouco tempo seja respondida a pergunta que não quer calar: Qual é a natureza do erro de tipo permissivo?
O erro de tipo permissivo é aquele incidente sobre descriminantes, que na esfera de consciência do autor, tornaria a ação legítima. Quando o erro é inevitável ocorre isenção da pena e quando é evitável, por razões de política criminal, responde por delito culposo, conforme disposição do art. 20 parágrafo único do CP.
Erro, na preciosa lição de Luiz Flávio Gomes, “é a falsa representação da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um objeto (é um estado positivo)”. Diante do ensinamento do parágrafo 1º do art. 20 do CP, somente quando o autor tiver uma falsa realidade sobre uma situação de fato, levando-o a crer, que encontrava-se amparado por causas de antijuridicidade, é que estaremos diante do erro de tipo. Quando o erro recair sobre os limites ou a existência da causa justificante, o imbróglio não se elucida como no erro de tipo, mas como erro de proibição, com os efeitos do art. 21 do CP.
A dificuldade em se definir a natureza do erro que recai sobre uma causa justificante reflete a angústia que sobrevoa os penalistas modernos. Enquanto alguns entendem tratar-se de erro de tipo, outros afirmam ser erro de proibição.
Visando resolver o entrave, surgiram duas teorias exponenciais a respeito da incidência do erro sobre descriminantes: teoria extremada e teria limitada da cupabilidade. Sobre a primeira, em preciso magistério, diz Assis Toledo: “todo e qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificação é erro de proibição.” A segunda difere da primeira em um ponto importante. Para a teoria limitada, o erro incidente sobre situação de fato é erro de tipo, recebendo a nomenclatura doutrinária de erro de tipo de permissivo; caso o erro incida sobre causas de justificação, será tratado como erro de proibição.
A parte geral do Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade, conforme se entende do item 17 da exposição de motivos:
“Definiu-se a evitabilidade do erro em função da consciência potencial da ilicitude (parágrafo único do art. 21), mantendo-se no tocante às descriminantes putativas a tradição brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada teoria limitada da culpabilidade.”
Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro incidente sobre as descriminantes será tratado como erro de tipo, excluindo o dolo e respondendo culposamente, se assim a lei o prever. O dolo, para esta teoria, é inexistente quando o autor se supõe, justificadamente, pelas circunstâncias, amparado por excludentes de ilicitude. Para esta corrente, o termo “é isento de pena” constante do parágrafo 1º do art. 20 do CP configura defeito de redação por parte do legislador, sendo mais técnico se fosse utilizada a expressão “é fato atípico”.
Outra corrente, majoritária, pautada na teoria extremada da culpabilidade, defende que o erro incidente sobre causas de justificação será erro de proibição. Segundo este entendimento, o autor que pratica ato ilícito pensando estar resguardado por norma permissiva, age com dolo. Este é integral, pois a vontade e a consciência estão intactas, não se questionando sobre a antijuridicidade da conduta (dolo natural). Apesar de agir com dolo, sua conduta não é reprovável por não atingir a potencial consciência da ilicitude. Quando o erro for inescusável ou vencível subsistirá o delito, fazendo jus o autor à diminuição da parte final do art. 21 do CP.
Luiz Flávio Gomes, construiu em interessante ponto de vista, entendimento no qual explica o tratamento do erro de tipo permissivo, contrabalançando entre o erro de tipo e o erro de proibição, dando a idéia de um erro sui generis. Segundo o autor em estudo, o erro não afeta o conhecimento do tipo, mas leva o autor a supor que a norma proibitiva é afastada excepcionalmente diante de uma norma permissiva.
Não obstante, a doutrina alemã na tentativa de solidificar a questão, baseada na explicação empírica de Wessels/Maurach/Jescheck, desenvolveu a teoria complexa da culpabilidade. Para esta, o dolo e a culpa não são examinados só na tipicidade, existe uma culpabilidade dolosa e culposa. O erro de tipo permissivo exclui a culpabilidade dolosa. A crítica a esse raciocínio se dá porque haveria um retorno do dolo e culpa para a culpabilidade, o que seria perigoso, haja vista trazer como conseqüência imediata a regressão à teoria psicológica-normativa.
O que se espera hoje é que a discussão alcance vôos mais altos, com novos entendimentos e construções doutrinárias mais sólidas, a fim de que em pouco tempo seja respondida a pergunta que não quer calar: Qual é a natureza do erro de tipo permissivo?
Texto do Autor
Nenhum comentário:
Postar um comentário