Lei 8666 X Petrobrás

Entenda o caso

A Petrobras impetrou Mandado de Segurança (MS 29123) no Supremo Tribunal Federal, com pedido de liminar, contra decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) que determinou que a Petrobras deve aplicar a Lei de Licitações e Contratos (8.666/93) – e não o decreto 2.745/98, antes utilizado pela empresa – para a contratação de empresas estatais e sociedades de economia mista. O relator do MS é o ministro Gilmar Mendes.

O TCU realizou auditoria com o objetivo de averiguar a contratação e execução das obras e serviços destinados à modernização e à adequação do sistema de produção da Refinaria de Paulínia (SP). Em decisão colegiada, o TCU impôs algumas determinações à Petrobras, dentre elas a adequação de suas futuras contratações às normas estabelecidas pela Lei 8.666/93.

A Petrobras alega que o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo presidente da República, decorrente do comando legal disposto no art. 67 da Lei nº 9.478/97, ambos considerados inconstitucionais pelo TCU, buscaram harmonizar as atividades relativas ao monopólio do petróleo às novas diretrizes impostas pela Emenda Constitucional nº 9.

Após a quebra do monopólio do petróleo, a União passou a ter permissão para contratar empresas estatais e privadas para a realização de atividades, até então executadas, única e exclusivamente, pela Petrobras, “lançando-a, onde historicamente nunca esteve, nos regimes de livre concorrência e competição, bem como no de igualdade de condições com empresas do setor privado”, diz a ação.

Sustenta ainda a Petrobras que a norma constitucional não confere ao TCU competência para examinar e decidir sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. “Não poderá o TCU se arvorar em um quarto poder da República ou assumir a competência do Poder Judiciário para se lançar contra o Legislativo”. Diz ainda que a Constituição Federal é clara ao definir as competências dos Três Poderes por ela instituídos.

Dessa forma, o pedido da Petrobras é que seja deferida liminar para suspender a decisão do TCU, até o julgamento definitivo da impetração. No mérito, a empresa requer que seja definitivamente cassada a decisão questionada.

Opinião

Primeiro, o caso não é inédito, vide RE 441280 e ADI 3273. A questão não é pacífica. No entanto, compartilho da opinião do Ministro Ayres Britto que entende que o artigo 173 , parágrafo 1º da Constituição prevê o estabelecimento de um estatuto jurídico para as empresas de economia mista que explorem atividade econômica. No mesmo dispositivo, no inciso II, a norma prevê que essas empresas devem se sujeitar ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Mas logo no inciso III, a Lei Maior destaca que o regime jurídico não se aplica em matéria de licitação.  Ressaltou ainda que, da mesma forma que as empresas de economia mista devem realizar concurso público para contratação de seus funcionários, devem se submeter às regras da Lei de Licitações .